重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝04民终301号

上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道关门岩公园安置房内。统一社会信用代码91500240709302333XQ。

法定代表人：夏川东，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谭朝英，女，1965年8月3日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。

委托诉讼代理人：谭千富，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：母真民，重庆经冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县人民政府下路街道办事处，住所地重庆市石柱土家族自治县下路街道建镇街1号。统一社会信用代码115002403587271086。

法定代表人：刘相军，该街道办事处主任。

被上诉人（原审被告）：重庆博崇建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号1幢10-9#。统一社会信用代码：91500107304965186L。

法定代表人：谭春红，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭登胜，重庆海灯律师事务所律师。

上诉人石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人谭朝英、石柱土家族自治县人民政府下路街道办事处（以下简称下路街道）、重庆博崇建筑工程有限公司（以下简称博崇公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初2114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，于2020年4月9日对当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、上诉费由谭朝英、下路街道、博崇公司承担。事实及理由：一审法院判决城建公司对博崇公司承担连带责任没有法律依据。1.城建公司与博崇公司之间系劳务分包合同关系，并非转包或者违法分包。2.博崇公司是依法设立的建筑工程公司，具备劳务施工资质，可以承接建筑相关业务，不存在违法转包的情形。3.合同中明确约定施工作业时发生安全事故由博崇公司承担全部责任。因此城建公司与博崇公司之间签订的合同是合法有效的劳务合同。4.对责任的划分城建公司认为过高，应当适当调整。一审中护理费和残疾辅助器具费计算了20年，该费用应当分期支付，不应当一次性支付。本案的城建公司不应当承担连带责任，本案是侵权案件，没有法律明确规定应当承担连带责任。

谭朝英辩称，1.城建公司与博崇公司签订的案涉《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段道路油化工程劳务合同》工程范围及内容可以看出，该合同几乎涵盖了涉案工程的所有建设项目，实质是违法转包关系而并非劳务分包。2.城建公司与博崇公司均未举证证明其具有相应资质，也未举证证明谭朝英事发地工程项目哪些属于合法劳务分包的具体范围。城建公司的现有证据不足以证明谭朝英受伤是由自身未履行义务，还是博崇公司未设置警示标志和采取有效安全措施导致本次事故。3.涉案合同违法转包并违反《建筑法》等法律规定，属于无效合同。城建公司将其承包的工程转包给没有相应资质的单位，违反了法律禁止性规定，存在管理和选任上的过失，对损失的发生具有一定过错，一审判决承担连带责任并无不当。

博崇公司辩称，1.博崇公司与城建公司之间并不存在真正的劳务施工合同关系，其客观事实是城建公司将涉案的工程的劳务交由案外人何**劳务班组进行施工，施工结束后为了结算工程款时找到博崇公司，然后签订了本案的协议，签订协议是为了将工程款交到何**，而不是真正的转包，城建公司与博崇公司之间没有真实的劳务施工合同关系；2.假设合同真实，博崇公司与城建公司之间的合同是无效合同，博崇公司到目前为止只有营业执照，没有任何开发、施工、劳务资质，我们已经提交了我们的营业执照，所以即使合同签订是真实的施工合同关系，也是一个无效合同；3.涉案合同本身是事发后为了公司走账而形成的合同，所以合同上面的约定都是无效约定；4.谭朝英应当承担更多的责任划分，因为施工现场设置了明显的警示标志，谭朝英擅自进入施工现场其本身应具有注意义务，博崇公司认为谭朝英至少应该承担80%的责任。护理费和残疾辅助器具费，应当以实际开支报账。综上，涉案工程的劳务本身是城建公司自行安排的班组进行施工，博崇公司与城建公司不存在真正的施工合同关系，博崇公司在本案中不应当承担责任，请求法院撤销一审判决第一项。

下路街道未作答辩。

谭朝英向一审法院起诉请求：1.判令城建公司、下路街道、博崇公司赔偿谭朝英受伤导致的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、后续治疗费、司法鉴定费等各项费用共计2209203.80元。

一审法院审理查明，2017年12月，下路街道将石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段油化工程发包给城建公司，随后工程开始进行施工。此后，城建公司将涉案工程的劳务部分分包给了博崇公司，并将分包事宜告知了下路街道。后城建公司（发包单位、甲方）与博崇公司（承包单位、乙方））签订《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段道路油化工程劳务合同》，约定工程名称：石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段道路油化工程，工程地点：下路街道鞍山街至红旗桥，下路桥沟等。工程范围及内容包括：砼路面切割，砼路面机械破碎凿打及开挖，土石方机械开挖，弃渣外运，基础人工调平，恢复砼路面，禄建模板制作，钢筋制安及砼浇灌，路面凿毛等工作内容，具体以甲方提供的资料内容、书面指令为准；合同工期：从2017年12月20日至2018年1月24日，共计35个工作日。承包方式：劳务分包，不得转包。建设规模：道路基础整修约1650m。乙方必须按规定的施工安全方案组织施工，如施工作业时发生安全事故，乙方负全部责任，且在施工过程中保险范围以外的一切安全事故（包括第三者事故）甲方概不负任何责任，由乙方全部承担。乙方各施工班组必须严格按照安全造作技术规范施工，施工场所做好警示标语、警示带、警示牌等设施。2018年10月8日，下路街道（发包人）与城建公司（承包人）补签了《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段油化工程施工合同》，合同约定工程名称：石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段油化工程，工程地点：石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段。工程内容：本项目涉及下路街道办事处敬老院至红旗桥段的道路破损砼拆换，弃渣外运，路肩制作，道路砼板扩缝灌浆，检查井提升，雨水口改造，道路砼人工凿毛，道路改性沥青铺设等工作内容；工程规模：整个道路油化工程共约3km。合同工期：计划开工日期：2018年10月8日，计划竣工日期：2018年10月31日，工期总日历天数：24天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。约定合同价为：人民币（大写）：贰佰捌拾贰万叁仟贰佰贰拾贰元玖角（￥：2823222.90元），其中：安全文明施工费：人民币（大写）：柒万玖仟贰佰贰拾陆元伍角贰分（￥：79226.52元）。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。合同通用条款约定：对分包的内容约定，当事人约定某些非主体、非关键性工作不能分包给第三人；发包人应按照相关规定履行好发包人的施工安全责任；承包人承包项目发生的安全、质量事故（包括但不限于其自身施工人员、财务及对第三人人身及财务的损害）由承包人承担全部责任。发包人、承包人在采用招标方式选择供应商或分包人时的权利与义务：除法律法规规定许可的专业分包及劳务分包外，其余工程内容不可分包，承包人负责开展分包招标工作，发包人负责监督。

城建公司与博崇公司签订《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段道路油化工程劳务合同》后，博崇公司即进场施工。博崇公司在硬化老街至红旗桥路段路面时，将渝HD8XXX号小型汽车横向停放在该路段上，小汽车车头朝公路路基外沿，阻挡了从下路老街到红旗桥路段的大部分道路，该部分路段仅能容许摩托车和行人通过，其他机动车无法通行。在小汽车的右侧因路面开挖堆放有部分渣土，同时设置有施工告示警示牌，告知该路段分段封闭施工，要求过往居民及通行车辆注意安全减速通行或选择畅通、安全路段通过，未经许可，不得进入施工区域，警示牌前方摆放有几个可移动的安全桩。该小车头部系公路路基外沿，因施工浇灌混凝土时安装有挡板，该挡板约高出公路10厘米左右。该小车右侧道路未设置任何警示标志，也未采取措施将施工现场封闭或设置隔离警示带。该路段系老街居民通行的主要干道。

2018年1月3日14时30分许，谭朝英途经涉案工程的施工现场老街梯子口处，左脚踢在施工的混凝土挡板上而失去重心，进而导致谭朝英摔倒在一旁低于桥（路）面1米5左右的水泥地上，受伤严重。谭朝英随即被送至石柱县人民医院救治。次日，转院至重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）继续治疗。2018年3月12日出院，住院67天。出院诊断为：胸3、4椎体爆裂性骨折、胸脊髓损伤（ASIAA级）、胸2-4右侧横突骨折、胸3、4棘突骨折、右侧第1肋、左侧第4肋骨折、肺内挫伤、双测胸腔积液。在重医附一院支付医药费118917.32元、支付门诊、检查费等2437.70元。2018年3月12日，又转院至石柱县人民医院，2018年4月10日出院，住院29天。2018年4月15日前往石柱县人民医院康复治疗，2018年5月14日出院，住院30天。2018年5月22日，前往石柱县人民医院康复治疗，2018年6月25日出院，住院34天。2018年6月27日前往石柱县人民医院康复治疗，2018年7月22日出院，住院25天。在石柱县人民医院治疗期间共支付门诊费、医药费共计22207.33元。另，2018年2月1日，谭朝英在重庆助健医疗器械有限公司购买胸腰部护具花费2100.00元。2018年3月15日至2018年6月7日期间，谭朝英在石柱县聪聪副食店购买尿不湿、护理垫和大湿巾纸，共计花费1160.00元。2018年3月至9月，谭朝英在康乐保（中国）医疗用品有限公司购买一次性使用无菌导尿管7次，共计花费9016.07元。2018年4月10日和2018年6月22日，谭朝英在重庆万鑫药房连锁有限公司九龙坡区奥体药店购买了相关药品，共计花费2206.00元。2018年7月26日，谭朝英购买在重庆京东创盟信息技术有限公司家用老人多功能翻身医用医疗病床，花费2180.00元。2018年9月11日，在廊坊金洁卫生科技有限公司购买纸尿垫、成人纸尿裤花费222.45元。2018年8月16日，重庆市石柱司法鉴定所受刘宇贵（谭朝英之夫）委托，对谭朝英的伤残程度、护理期、误工期、营养费、后续医疗费进行了鉴定，作出了石司鉴[2018]临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谭朝英的截瘫伴排尿及排便功能严重障碍属于一级伤残；2.谭朝英住院期间需一人护理，出院后终身需要一人护理；3.谭朝英完全丧失劳动能力；4.谭朝英需要营养支持90日；5.谭朝英每天需要导尿管费用约40.00-50.00元，直至终身；谭朝英以后需要内固定取出术费约8000.00-10000.00元。谭朝英支付了鉴定费3100.00元（其中600.00元用于营养费鉴定）。另，因鉴定机构工作人员前往谭朝英家中进行鉴定，谭朝英支付差旅补助费200.00元。案件审理过程中，城建公司对该鉴定意见书提出异议，申请了重新鉴定。2019年10月10日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第4311号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谭朝英属于一级伤残。2.被鉴定人谭朝英的续医费约人民币10000.00元或以实际产生计算。3.被鉴定人谭朝英的误工时限为24个月，护理时限为24个月，营养时限为12个月，营养费参照当地生活水平。城建公司支付鉴定费用2500.00元。谭朝英系农村居民，在石柱县下路镇老街98号连续居住满1年以上，无固定职业，对涉案路段处于施工也知情。本次事故发生前后，常有行人从车辆左侧道路通行，施工人员并未阻拦。后事发地点安装了栏杆。

一审法院认为，博崇公司在面向不特定多数人的公共道路施工时，特别是案发区域系下路街道的重要通道之一，应积极履行采取足够有效安全措施的谨慎义务，以避免意外事故的发生。其在公路尚处于施工过程时，明知尚在施工中的公路路基外沿挡板尚未拆除，且未采取有效措施阻止人员横向通过施工路段，而是放任行人通行，必然具有很大安全隐患，其未举证证明采取了设置警示标志、有效隔离施工区域与通行区域、安排值守人员等足够保障安全的其他有效措施禁止行人从该区域通行，其虽然举证证明设立了施工告示牌及用小汽车横向停放在公路上，但该安全措施明显不足以避免事故的发生，其对谭朝英摔伤具有一定过错，对此博崇公司应承担相应的赔偿责任。城建公司将涉案工程全部转包给了博崇公司施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的法律规定和其与下路街道“不得将工程进行转包和违法分包”的约定，且城建公司也未举证证明博崇公司享有相应施工资质，故其应对博崇公司的侵权行为承担连带责任。下路街道将涉案工程发包给有资质的城建公司，其发包行为不存在瑕疵，与谭朝英受伤之间不存在因果关系，故其不承担赔偿责任。谭朝英系具有完全民事行为能力的成年人，在公路上行走时应随时注意道路是否安全畅通，且其系下路街道常住居民，其住所离案发区域较近，也明知该区域处于施工状态，且事发当时是在白天视力较好的情况下，更应在行走过程中加倍注意观察路面情况。从谭朝英举示的监控视频和公安机关到现场拍摄的照片来看，案发区域并非谭朝英通行的必经区域，谭朝英在明知道路处于施工状态时，应从小汽车后面绕行至小汽车的右前方即可安全通过该路段，却从小汽车左侧施工区域径直穿过公路来到了公路的外沿，随即踢到挡板后摔下了路边高坎，其并未对自己的安全尽到充分的注意义务，故谭朝英对自己的受伤存在较大的过错，依法应减轻博崇公司的赔偿责任。根据案件的实际情况，酌定谭朝英承担本次事故的65%的责任，博崇公司承担本次事故35%的责任，城建公司对博崇公司的上述赔偿承担连带责任。故对谭朝英请求城建公司、博崇公司、下路街道承担连带赔偿责任不予支持，对城建公司辩称不应承担责任不予认可。关于赔偿的项目及标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，赔偿项目包括：1.医疗费：有票据为证，谭朝英在重医附一院花费121355.02元，在石柱县人民医院花费22207.33元,共计143562.35元。谭朝英主张143555.35元，符合法律规定，予以认可。2.残疾赔偿金：谭朝英系一级伤残，虽是农村居民，但在城镇连续居住一年以上，故其赔偿标准可按城镇居民的相关标准计算，计697780.00元（34889.00元×20年×100%）。3.护理费：谭朝英住院期间的天数为185天（1＋67＋117）出院后谭朝英需一人完全护理终身，酌定20年，故住院期间的护理费为22200.00元（120.00元×185天）和出院后护理费为876000.00元（120.00元×20年×365天），共计898200.00元。4.残疾辅助器具费：凭票据产生了医用医疗病床2180.00元和一次性使用无菌导尿管9016.07元。另，谭朝英需终身导尿，酌定需20年，结合鉴定意见，认定每天需要导尿管费用为40.00元，导尿管费用共计292000.00元（40.00元/天×365天×20）。因谭朝英未主张此前使用一次性无菌导尿管的费用，故残疾辅助器具费合计为294180.00元（2180.00元＋292000.00元）。5.后续治疗费：依据鉴定意见为10000.00元，予以确认。6.误工费：谭朝英无固定职业，从受伤之日计算至定残的前一日（即2018年8月15日），共225天，计22500.00元（100.00元×225天）。谭朝英主张22400.00元，符合法律规定，予以认可；7.住院伙食补助费：谭朝英共住院185天，计11100.00元（60.00元×185天）。8.精神损害抚慰金：谭朝英系一级伤残，且自身对其受伤存在过错，酌定20000.00元。9.司法鉴定费：谭朝英鉴定票据为2500元，另因鉴定产生了差旅补助费200元，共2700.00元，予以确认。因谭朝英并未主张营养费，故因营养费产生的鉴定费600.00元，不予支持；对于城建公司申请重新鉴定支出的鉴定费2500.00元，因其鉴定意见与谭朝英申请鉴定意见相同，故该笔费用由城建公司自行负担；10.护垫、护具、自购药费：与谭朝英的伤情有关，且有票据为证，共计5688.45元，予以认可。除精神损害抚慰金外，上列费用共计2085603.80元。按照上述划分责任比例，应由博崇公司负担749961.33元（2085603.80元×35%＋20000.00元）。博崇公司未出庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆博崇建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿谭朝英医疗费、残疾赔偿金、护理费、残疾辅助器具费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、司法鉴定费、护垫、护具、自购药费共计749961.33元。二、石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司对重庆博崇建筑工程有限公司应赔偿金额承担连带责任；三、驳回谭朝英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11176.00元，由谭朝英负担7264.40元，由重庆博崇建筑工程有限公司负担3911.60元，石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司负连带责任。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实同于一审法院查明的事实。

本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、城建公司与博崇公司之间的工程承包合同属于转包还是分包,是否承担连带责任；二、一审认定的担责比例是否适当；三、护理费和残疾补助器具费一次性支付20年是否恰当。现就此分析认定如下：

焦点一，对于城建公司与博崇公司之间的工程承包合同属于转包还是分包,是否承担连带责任的问题。第一，2017年12月，下路街道将石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段油化工程发包给城建公司，随后工程开始施工。后城建公司与博崇公司签订《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段道路油化工程劳务合同》（以下简称劳务合同），签订合同后，博崇公司即进场施工。2018年10月8日，下路街道与城建公司补签了《石柱县下路街道办事处敬老院至红旗桥段油化工程施工合同》。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。可见下路街道作为发包方，城建公司系总承包方。城建公司与博崇公司签订的《劳务合同》。将劳务部分转包给博崇公司的行为得到下路政府的认可，而将建筑工程肢解后以分包的名义转包他人是法律所禁止的行为，故该《劳务合同》应为分包行为。第二，依据国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案中，博崇公司从城建公司分包涉案工程后，应采取设置警示标语、有效隔离施工区域与通行区域等安全保障行为，虽然举证证明了设立了施工告示牌及用小汽车停放公路的行为，但该安全防护措施不完善，对谭朝英人身损害后果发生，具有一定过错，应当承担赔偿责任。城建公司作为涉案工程的总承包单位，对于施工现场具有管理职责。对于博崇公司安全防护措施不完善，导致谭朝英遭受人身损害的行为，城建公司应与博崇公司承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或者采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因博崇公司未向本院举示相关证据证明其并非实际施工人，故对其辩称本院不予采信。

焦点二，一审认定的担责比例是否适当的问题。谭朝英作为完全民事行为能力的成年人，其系下路街道的居民，对该区域处于施工状态应当了解，且事发时处于白天，应更便于观察路面情况，其对自身人身损害具有较大过错。一审认定谭朝英承担65%的责任，城建公司承担35%的责任，城建公司对博崇公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以支持。

焦点三，护理费和残疾补助器具费一次性支付20年是否恰当的问题。护理期限应计算至谭朝英恢复自理能力时止，事实上谭朝英在遭受人身损害后，需终身护理一人；导尿管每天费用为40-50元，直至终身。一审对护理费、残疾辅助器具费认定为期限20年，是考虑到谭朝英损害的实际后果，该笔费用需长期支付使用，有利谭朝英家人对其照顾，从而减少谭朝英家人诉累。故对一审认定的护理费、残疾辅助器具费为20年，本院予以支持。

综上，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11176元，由石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张泽端

审 判 员　王勐视

审 判 员　谢长江

二〇二〇年四月十五日

法官助理　王秀丽

书 记 员　董天嘉